Жилищный кодекс, вступивший в действие с 1 марта 2005 года, предусматривает право собственника жилища сдавать его в аренду, внаем или безвозмездное пользование. И это право согласно статье 23 ГК РФ рассматривается, как право граждан заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Жилищный кодекс, вступивший в действие с 1 марта 2005 года, предусматривает право собственника жилища сдавать его в аренду, внаем или безвозмездное пользование. И это право согласно статье 23 ГК РФ рассматривается, как право граждан заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Отсутствия регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не является основанием, что сделки, заключаемые физическим лицом, не подпадает под предпринимательскую деятельность. Так согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В письме Управления МНС России по г. Москве от 30.03.04 № 29-08 / 21721 указано, что «систематическое» — это значит «не менее двух раз». Именно с учетом указанного критерия налоговые органы могут применять к физическим лицам штрафные санкции за ведение предпринимательской деятельности без государственной регистрации. В налоговом кодексе предусмотрено, что систематические доходы, получаемые физическими лицами, вполне могут облагаться помимо налога на доходы физических лиц (НДФЛ) еще и налогом на добавленную стоимость (НДС). Согласно ст. 11 и 143 Налогового кодекса налогоплательщиками НДС признаются не только индивидуальные предприниматели, но и все физические лица, фактически осуществляющие предпринимательскую деятельность. Налоговые органы деятельность по сдаче квартир в аренду рассматривают как предпринимательскую деятельность, так в частности в письме Управления МНС России по Московской обл. от 30.03.04 № 06-21 / 5545 разъяснено: «оказание услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в домах всех форм собственности является самостоятельным видом деятельности налогоплательщика». Кроме того, аналогичной позиции придерживается и Федеральная налоговая служба. В письме МНС России от 13.05.04 № 03-1-08 /1191 /15@ сказано, что услуги по сдаче в аренду имущества не освобождены от налогообложения, следовательно, данные операции облагаются налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Учитывая вышеизложенное, если налоговый орган сможет доказать в суде, что деятельность физического лица содержит признаки предпринимательской деятельности, то услуги по предоставлению в аренду имущества физическим лицом, подпадающим под определение индивидуального предпринимателя, установленное статьей 11 Кодекса, признаются объектом налогообложения НДС независимо от количества объектов, находящихся в собственности у данного физического лица.

Следовательно проще всего налоговой службе будет доказать незаконное предпринимательство тех наймодателей, которые декларировали свои доходы от аренды, то есть для налоговиков есть факт систематичности получения дохода. А тех арендодателей, работающих «в черную», привлечь к ответственности будет куда сложнее, так как налоговикам придется найти арендаторов и доказать, что деятельность по сдаче в аренду помещений была систематической.

Однако наймодатели, могут не волноваться, так как согласно подпункту 10 п. 2 ст. 149 НК РФ услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности освобождены от НДС. Кроме того не оставил без внимания этот вопрос и Верховный суд, так пленум ВС РФ в Постановлении от 18.11.04 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» разъяснил следующее. Если физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и получило доход, то содеянное не влечет за собой ответственности за незаконное предпринимательство. Но лицо, уклоняющееся от уплаты налогов с полученного дохода от арендных сделок, может быть привлечено к ответственности за неуплату налогов.

Отсутствие в законодательстве четких критериев систематичности, при которой деятельность физического лица становится предпринимательской, даёт возможность фискальным органам в своих интересах толковать те или иные положения законодательства.